商业秘密案件的鉴定相关问题解说_广东乐辉律师事务所官网

商业秘密案件，特别是其中的技术秘密案件，往往涉及非常复杂的专业技术问题，因此商业秘密案件审判工作中委托专家或者鉴定机构鉴定的情况较多。在商业秘密刑事案件的侦查和起诉方面，侦査机关、公诉机关委托专家或者鉴定机构鉴定更为多见，鉴定的事项不仅限于权利人的信息是否存在商业秘密，能否从被告人提供的文献资料获取权利人的技术，被告人使用的技术和权利人的技术是否相同或实质相同，权利人的技术价值和被控侵权行为造成的经济损失等问题，甚至包括应该由权利人提供账册、会计资料等证据予以证明的非技术事实问题。

法院在审理商业秘密案件中，需要决定是否委托鉴定并明确鉴定事项，还需要对民事案件双方当事人自行委托的鉴定结论和刑事案件中侦査机关、公诉机关委托的鉴定结论进行审査，并作出是否采信的认定。

对于司法鉴定，需要清楚如下认识:

（1）司法鉴定并不是对专业技术事实进行审査认定的首选或者必选方法。法官首先应当尽可能自行对事实问题作出判断，只有对于穷尽其他证据调査方法难以査明的涉案关键事实才需要委托鉴定。不必要的鉴定，不仅增加当事人的负担，进而因此影响当事人诉权的行使，，而且往往降低审判效率，甚至有时造成失误，增加法官处理案件的难度。

（2）司法鉴定的对象应当是当事人确有争议的具体技术问题，而不能是法律适用问题。法律适用是法官的职责，不能把法律适用交给法官以外的任何人去判断，包括不能把权利是否存在、是否构成侵权、是否构成商业秘密等法律问题交由鉴定机构去判断，鉴定结论不能代替法官对于法律问题的判断。

（3）鉴定结论作为一种证据，必须经过质证和审査判断才能作为认定事实的依据。法官决不能因为有鉴定结论和专业人员辅助就放弃事实认定职责，而是必须充分发挥开庭质证等审查判断证据的程序功能，认真审査并作出认定，包括在移交鉴定之前就应当组织当事人对提交鉴定的材料进行质证。

具体到商业秘密案件中的鉴定，需要注意以下几点:

（1）明确可以委托鉴定的事项。
仅技术信息可以成为鉴定对象，其中一般需要鉴定的内容是:原告主张的技术信息是否属于《不正当竞争司法解释》第9条第2款所规定的“不为公众所知悉”的六种除外情形，原、被告技术信息是否相同或者实质相同。客户名单等经营信息一般不具备鉴定的条件。

（2）在技术秘密的鉴定过程中应采取必要措施避免二次泄密。

（3）明确鉴定费交纳主体的规则。

在双方当事人不主动申请技术鉴定，法院出于査明案情需要依职权主动启动司法鉴定程序，而双方当事人均拒绝交纳鉴定费时，一方面，法院要通过加强释明和协调，促使当事人就鉴定费负担协商达成一致;另一方面，法院应通过明确举证责任来确定鉴定费的负担，即由对鉴定事项负有举证责任的一方预先交纳鉴定费。在技术秘密案件中，通常原告应对技术秘密的成立、双方技术内容相同或实质性相同承担举证责任，因此，原告应就上述事项先行交纳鉴定费。但新反不正当竞争法修改之后，原告的举证责任实则已经大大减轻，根据《反不正当竞争法》第三十二条第一款之规定，“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”由本条可以看出，原告的举证责任偏向于“保密措施”的证明上，对于“是否属于商业秘密”也即商业秘密三性（即秘密性、价值性、保密性）的证明责任转移给了被告，也即新法修订后最大的变化是，“不为公众所知悉”的证明义务本应由原告承担的，却转移给了被告来证明，这种情况下，鉴定费用有谁承担的问题也有了很大的变化。这种举证责任的转移利弊与否留待日后司法实践来证明。

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